律師解讀《外商投資法》將給教育領域帶來什么影響

　　本文轉自華夏桃李資本，作者北京通商律師事務所合伙人龔成

　　編者按：2019年3月15日，十三屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國外商投資法》（“《外商投資法》”），《外商投資法》將自2020年1月1日起生效實施。《外商投資法》生效后，將取代改革開放初期即制定的運行已久的“三資企業(yè)法”（即《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》），成為我國外商投資領域的基礎性法律?！锻馍掏顿Y法》所樹立的內外資一致的國民待遇原則，以及反復強調的對于投資促進和投資保護、知識產權保護，都是國內和國際社會所期待的內容。

　　為此，華夏桃李資本特邀請北京通商律師事務所合伙人龔成律師為大家深度解讀教育圈所關注的《外商投資法》。

　　本文將從以下幾方面對教育圈所關注的《外商投資法》進行解讀：

　　教育企業(yè)與負面清單

　　VIE架構的留白

　　三資企業(yè)法廢止帶來的變化

　　也許很多教育培訓行業(yè)的創(chuàng)業(yè)者對于《外商投資法》乃至我國的外資監(jiān)管體系還沒有更多的認識和接觸，但是，對于已經(jīng)接受了境外投資、或者有境外資本市場理想的企業(yè)，都一定要十分關注《外商投資法》生效后給整個外資環(huán)境帶來的變化。顯然，《民辦教育促進法》及相關配套法規(guī)對于教育產業(yè)的影響是基于行業(yè)運營層面的，而《外商投資法》及未來的相關配套規(guī)定，則將對教育培訓企業(yè)境外資本化道路產生影響。

　　在目前《外商投資法》通過頒布之時，已有眾多文字從共性角度討論我國外商投資法律的變化和挑戰(zhàn)，而本文僅就其與教育培訓企業(yè)的聯(lián)系予以簡單提煉，以求教育行業(yè)內的朋友可以更有效率的結合自身情況，對未來進行展望和關注。

　　教育企業(yè)與負面清單

　　《外商投資法》在外資管理模式上發(fā)生了根本性的改變，明確了通過“國民待遇”和“負面清單”進行管理的思路，以“國民待遇”為一般化，以“負面清單”為特殊化。因此，對于負面清單的關注將超過以往。

　　參考2018年版的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》，對比2017年首次提出的負面清單及之前適用的外商投資產業(yè)指導目錄，并聯(lián)系政府各項放開市場準入等政策，我們發(fā)現(xiàn)對外資的限制正在逐年的減少。

　　目前執(zhí)行的負面清單僅有48項，其中涉及教育的有兩項，分別為“37. 學前、普通高中和高等教育機構限于中外合作辦學，須由中方主導（校長或者主要行政負責人應當具有中國國籍，理事會、董事會或者聯(lián)合管理委員會的中方組成人員不得少于1/2）?！?以及“38. 禁止投資義務教育機構、宗教教育機構。”；涉及線上教育培訓企業(yè)經(jīng)營方式的有一項“26. 禁止投資互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務、網(wǎng)絡出版服務、網(wǎng)絡視聽節(jié)目服務、互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營（音樂除外）、互聯(lián)網(wǎng)公眾發(fā)布信息服務（上述服務中，中國入世承諾中已開放的內容除外）。”。

　　根據(jù)我們理解的監(jiān)管思路，一方面對于一般外資行業(yè)給予明確的國民待遇是放松及開放，與之對應的，對于負面清單中的行業(yè)，將可能采取更為嚴格和規(guī)范的管理，以樹立新的外資管理模式的嚴肅性。為了加強負面清單的操作性，也使得《外商投資法》中所提出的國民待遇大原則大思路有所落實而不是令國內外各方觀望乃至失望，影響深化改革的進程，可以預想相關的監(jiān)管部門將圍繞負面清單的內容做足文章。無論是教育部門還是信息管理部門、文化部門，對于涉及到負面清單的內容，可能會從現(xiàn)在模糊處理的方式變?yōu)楦?guī)范化的標準管理。

　　對于義務教育階段，監(jiān)管機構的一貫要求是禁止外商投資的，負面清單也延續(xù)了這樣的規(guī)定。但是我們也能注意到一些試圖通過各種方式突破底線的結構，以期望能在整體境外上市結構中包含一定程度的義務教育屬性。但是，隨著《外商投資法》及負面清單配套規(guī)定的豐富，對于禁止類的負面清單投資將有著重大風險，其面臨嚴肅監(jiān)管的可能性提升了。

　　對于高中、獨立學院等合作辦學范圍內的賽道，境外資本市場亮相將無疑承受更大的壓力，之前兩三年集中上市所帶來的一些經(jīng)驗有可能在負面清單監(jiān)管加強的背景下需要調整。

　　對于線上各賽道的教育培訓企業(yè)，則期待明確監(jiān)管帶來的變化，一方面其經(jīng)營方式是否屬于互聯(lián)網(wǎng)負面清單可能需要明確，另一方面，是否屬于負面清單將可能對其境外上市結構產生影響。

　　因此，無論是現(xiàn)在還是未來的三至五年，我們都應該關注負面清單的變化以及基于《外商投資法》對于負面清單管理力度的變化。

　　VIE架構的留白

　　VIE（Variable Interest Entities）架構，即通過實際控制人返程投資設立外商獨資企業(yè)，再通過協(xié)議控制的非股權控制方式，對境內運營實體進行控制并合并報表的結構，廣泛采用在眾多美國和香港的教育類上市公司中，也幾乎是所有希望在境外上市的教育培訓企業(yè)在搭建境外架構時的選擇之一。然而，對于VIE架構本身，到底于外商投資領域處于何種地位，我國現(xiàn)行并沒有明確的法律法規(guī)對此進行規(guī)定，即使是剛剛生效的《外商投資法》對此問題依然選擇了暫時回避。

　　在2015年商務部《外國投資法（草案征求意見稿）》中，首次試圖提出并明確VIE架構在外商投資領域的定位，提及了協(xié)議控制及實際控制人判斷的標準，準備將VIE架構明確納入外商投資管理的體系，并由此引起了境外資本市場的高度關注。隨后幾年，幾乎所有的VIE架構企業(yè)在IPO招股書中都會或多或少的討論《外國投資法（草案征求意見稿）》的可能帶來的影響，試圖采用VIE架構去規(guī)避外商投資產業(yè)限制的企業(yè)都感受到了壓力。

　　或許是由于VIE架構監(jiān)管的復雜性和爭議性，也由于外資立法的緊迫性需要，在隨后《外商投資法》（草案）及最終通過的《外商投資法》中，立法者均回避了這一棘手且可能影響廣泛的問題，轉而采用“外國投資者通過法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定的其他方式在中國境內投資”的兜底方式，給未來的監(jiān)管留下口子。

　　因此，采用VIE架構的教育培訓企業(yè)，必然會關注監(jiān)管的博弈將會何時“靴子落地”。不可否認的是，2015年《外國投資法（草案征求意見稿）》中對于將VIE架構“浮出水面”給予明確監(jiān)管的思路，是立法者內部的一種強烈聲音。即使因為《外商投資法》迅速出臺的需要而采取了暫時回避態(tài)度，但立法者流露出的監(jiān)管方向依然需要重視。是否明確將VIE架構視為外商投資，以及在何種情況下判斷外商投資，成為VIE架構可行性的一個生死點。

　　尤其在2018年10月發(fā)布的《民辦教育促進法實施條例（送審稿）》中存在“外方為實際控制人的社會組織不得實際控制實施義務教育的民辦學?！奔啊安坏猛ㄟ^兼并收購、加盟連鎖、協(xié)議控制等方式控制非營利性民辦學?！钡壬婕啊皩嶋H控制人”和“協(xié)議控制”的說法，以及，中共中央、國務院2018年11月發(fā)布的《關于學前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見》中存在“利用可變利益實體、協(xié)議控制等方式控制國有資產或集體資產舉辦的幼兒園、非營利性幼兒園”的說法，這樣的立法傾向被普遍認為是對2015年《外國投資法（草案征求意見稿）》中監(jiān)管思路的回應，并且這種回應首先出現(xiàn)在教育培訓行業(yè)中，而不是增值電信或互聯(lián)網(wǎng)領域，哪個領域更可能放松，哪個領域更易受監(jiān)管，其傾向性是值得思考的。

　　因此，基于對《外商投資法》各種操作細則的預期，我們應該對此有心理準備，監(jiān)管的到來應該只是時間問題。

　　從另一個角度來說，目前以VIE架構在海外上市，尤其在香港市場，會要求最小范圍內適用VIE架構，如果沒有十分明確的理由（外資限制），使用VIE架構的合理性將受到質疑。《外商投資法》強調了通過負面清單進行管理，對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。如果教育培訓企業(yè)本身的業(yè)務并不在負面清單中，則在如此明晰的法律規(guī)定下，再采取VIE架構，將有可能無法說服境外監(jiān)管機構其合理性必要性。

　　可以預見的是，隨著通過負面清單管理的思路深化，負面清單內容的解釋將越來越明確并有法可依，在各方的期待和國內外需要的壓力下，模糊隨意解釋的情況將越來越少，所以，對于各條賽道內的教育培訓企業(yè)，專注線下的企業(yè)將需要關注以VIE架構上市的可行性，即使是線上企業(yè)，也應當尤其關注互聯(lián)網(wǎng)領域負面清單管理的細節(jié)實踐，理解負面清單的真實范圍。

　　三資企業(yè)法廢止帶來的變化

　　《外商投資法》于2020年1月1日起生效的同時，三資企業(yè)法將同時廢止，《外商投資法》第42條規(guī)定，對于已設立的外商投資企業(yè)，在五年內可以就保留原企業(yè)組織形式。這意味著眾多三資企業(yè)需要在五年過渡期內完成組織機構調整的工作。三資企業(yè)法中對于企業(yè)的最高權力機構設定，分配形式等，都有著與現(xiàn)行《公司法》不同的規(guī)定，其調整將帶來大量的工作同時，也可能帶來各方的新一輪博弈。

　　于教育培訓行業(yè)來說，首先比較特殊的是基于《中外合作辦學條例》而設立的企業(yè)。這類企業(yè)一方面需要滿足合作辦學相關要求條件，一方面往往采用中外合作企業(yè)或合資企業(yè)的形式，對于管理組織機構及資產投入、退出均有特殊要求。那么在過渡期內，如何由合作各方修改并協(xié)調與《公司法》要求不一致的約定，將成為復雜的問題。

　　對于采用境外投資者直接投資而設立的中外合資企業(yè)，將不可避免的涉及與境外投資者就組織機構權利分配、董事會議事方式、股權轉讓原則等問題重新討論。

　　對于已經(jīng)搭建了境外架構的教育培訓企業(yè)，尤其是VIE架構，其承擔境內外聯(lián)系樞紐而設立的外商獨資企業(yè)由于通常系香港獨資，結構簡單，其受到五年過渡期的影響較小。

　　結語

　　外商投資三法合一的方向已經(jīng)準備多年，自2015年商務部公布《外國投資法（草案征求意見稿）》后，業(yè)界就討論多年的外資三法合一，促進外資發(fā)展及平定保護有眾多意見且充滿期待。2018年《外商投資法（草案）》提交人大初審后，僅數(shù)月時間就成文通過，足可見立法部門希望迅速出臺的愿望。

　　從2015年《外國投資法（草案征求意見稿）》共計一百七十條的復雜規(guī)定，到目前《外商投資法》總共四十二條的“簡約”規(guī)定，意味著《外商投資法》力求作為基礎性法律而僅進行原則性的規(guī)定，在復雜的市場環(huán)境中求同存異，減少一次性立法帶來的沖擊，將更多的空白之處留給后續(xù)配套法規(guī)去調整，比如上述的VIE問題，比如本文未多涉及的外資并購、跨境換股及外匯管理問題。這樣，一方面適應了快速出臺的國內外環(huán)境要求，另一方面給很多具體問題如何解決留下了時間和調整余地。

　　可以預見，在2020年《外商投資法》生效前后，甚至在五年過渡期的較長時間里，相關國家立法及監(jiān)管機構將針對《外商投資法》頒布若干更為細致的、更為有操作性的細則，在整體上改變三資企業(yè)法時期的很多管理思路和操作方式。從2015年《外國投資法（草案征求意見稿）》的出臺引起資本市場的重點關注，到今年一部有眾多留白的《外商投資法》落地通過，未來的幾年對于外資領域的眾多問題將是相當關鍵的時期，我們將拭目以待。

北京市通商律師事務所 合伙人龔成

　　主要業(yè)務方向：資本市場、私募股權融資、外商直接投資及一般公司業(yè)務

　　電子郵箱: gongcheng@tongshang.com